Die verfassungsgeforderte Reform des Glücksspielwesens

Zu den Entscheidungen des VGH Kassel und des BayVerfGH

(Prof. Dr. Gregor Kirchhof, Universität Augsburg) Das Glücksspielkollegium verletzt das Grundgesetz. „Die im Glücksspielstaatsvertrag erfolgte Zuweisung von Entscheidungsbefugnissen“ an das Kollegium ist – in den Worten des VGH Kassel – „mit dem Bundesstaatsprinzip und dem Demokratieprinzip des Grundgesetzes nicht vereinbar“.1 Drei Wochen zuvor hatte der BayVerfGH ebenfalls über das Glücksspielkollegium entschieden, dabei den bundesstaatlichen Maßstab zwar unterschiedlich, die demokratischen Vorgaben jedoch im Kern parallel entfaltet. Gleichwohl erkannte der BayVerfGH keinen Verstoß gegen das Grundgesetz. Den bundesstaatlichen Einwänden folgte der VerfGH nicht. Die demokratische Kritik sei „hinnehmbar“, weil dem Kollegium „kein glücksspielpolitischer Regulierungs- und Gestaltungsspielraum“ eröffnet werde.2  Diese Unterschiede beider Entscheidungen in Maßstab und der Anwendung sollen im Folgenden erörtert werden. Der Befund des BayVerfGH, das Glücksspielkollegium habe keinen weiten Entscheidungsraum, berücksichtigt das eröffnete Ermessen nicht hinreichend. Der VGH Kassel betont zu Recht, dass das Demokratieprinzip verletzt wird.

Das Glücksspielkollegium

Die Bundesländer haben den Glücksspielstaatsvertrag3 geschlossen, um das Glücksspiel bundeseinheitlich zu regeln. Der Vertrag will seinem Anspruch nach die Spieler und insbesondere die Jugend schützen, Spielsucht bekämpfen, ein ausreichendes Glücksspielangebot sicherstellen und das Glücksspiel in geordnete und überwachte Bahnen lenken.4 Er setzt verschiedenen Formen und Anbietern von Glücksspielen unterschiedliche Vorgaben.5 Das Glücksspielkollegium trifft die maßgeblichen Beschlüsse, entscheidet verbindlich über Konzessionen, Erlaubnisse, die zulässige Werbung und Maßnahmen der Glücksspielaufsicht.6 Es besteht aus 16 Mitgliedern, die jeweils von den Ländern entsandt werden.7 Die Verfahren sind nicht öffentlich.8 Gegenüber dem Bürger tritt das Kollegium nicht unmittelbar auf. Nach außen handelt je nach Entscheidung eine Glücksspielaufsichtsbehörde eines Bundeslandes mit Wirkung für alle Länder.9 Die Beschlüsse des Kollegiums sind für die handelnden Landesbehörden bindend.10 Das Glücksspielkollegium entscheidet – und hieran entzündete sich die verfassungsrechtliche Diskussion – mit einer Mehrheit von mindestens zwei Dritteln seiner Mitglieder.11

Bundesstaatliche Kompetenzordnung

1. Die Fragen nach einer unzulässig verselbstständigten Länderkooperation

Das Grundgesetz weist die Ausübung der staatlichen Befugnisse entweder dem Bund oder den Ländern zu: „Tertium non datur.“12 Die Länder dürfen daher kein unzulässig verselbstständigtes Rechtssubjekt schaffen, das für alle Länder verbindlich handelt, nach außen auftritt und Rechte erwerben sowie Verbindlichkeiten eingehen kann.13 Das Glücksspielkollegium tritt nicht nach außen auf. Es trifft aber die maßgeblichen Entscheidungen im Glücksspielwesen. Insoweit ist die Zusammenarbeit der Länder verselbstständigt. So ist zu fragen, ob das Kollegium eine unzulässig verselbstständigte Ebene der Länderkooperation betritt.

2. Unterschiedliche Interpretationen der bundesstaatlichen Kompetenzordnung

Das Glücksspielkollegium entscheidet verbindlich mit Zwei-Drittel-Mehrheit. Aufgrund des Mehrheitserfordernisses können einzelne Länder überstimmt werden. Kein Land hat daher einen solchen Einfluss, dass ihm die Entscheidungen des Kollegiums zugerechnet werden können. Als Verwaltungsträger komme daher – so fährt der VGH Kassel fort – „(allenfalls) die Gesamtheit der Länder“ oder „eine Ländermehrheit in Betracht.“ Damit werde „in Abweichung von der grundgesetzlichen Kompetenzordnung eine neue Ebene bundeseinheitlicher Verwaltung“ betreten und die bundesstaatliche Kompetenzordnung verletzt.14 Der BayVerfGH lässt es demgegenüber verfassungsrechtlich genügen, wenn Entscheidungen im Rahmen einer Zusammenarbeit der Länder – wie im Glücksspielrecht – nach außen einem Hoheitsträger zuzurechnen sind. Das kompetenzrechtliche Maß sei zurückgenommen, weil es vor allem die Länder vor Übergriffen des Bundes schütze, jedenfalls vorübergehende und grundsätzlich rückholbare Kooperationen nicht verbiete. Sodann betont der Gerichtshof aber, dass der Erlass der Werberichtlinie durch das Glücksspielkollegium und die Ermächtigung der Ministerpräsidentenkonferenz, die Zahl der zu vergebenen Glücksspielkonzessionen verbindlich festzulegen, verfassungswidrig sind. Diese Rechtsakte können dem Kollegium oder der Konferenz, nicht aber einem Bundesland zugerechnet werden. Eine „landesrechtsfreie intraföderale Rechtsetzung setzt sich über die im Rechtsstaatsprinzip wurzelnde Bindung aller staatlichen Organe an die Rechtsordnung des eigenen Landes hinweg und verstößt damit gegen die bundesstaatliche Kompetenzordnung ebenso wie gegen zwingendes Lan-desverfassungsrecht“.15

Fußnoten
1 VGH Kassel, Beschluss v. 16.10.2015 – 8 B 1028/15, Leitsatz 1, Rn. 33 ff; der Beitrag ist ein leicht gekürzter Nachdruck des in NVwZ 2016, 124 ff, erschienenen Textes
2 BayVerfGH, Entscheidung v. 25.9.2015 – Vf. 9-VII-13 u.a., Rn. 147 ff., Zitat: Rn. 156; für einen Verfassungsverstoß, jedoch mit unterschiedlichen Begründungen: Degenhart, Rechtsfragen des ländereinheitlichen Verfahrens nach dem Entwurf eines Ersten Staatvertrags zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland, Rechtsgutachten, 2011; Würtenberger, Rechtsgutachten zur Verfassungswidrigkeit des Glücksspielkollegiums vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Grenzen der Dritten Ebene im Bundesstaat, 2014 (jeweils: http://www.deutscherlottoverband.de/gutachten.html, Abruf: 08.12.2015); G. Kirchhof, Das Glücksspielkollegium und die grundgesetzlichen Grenzen von Länderkooperationen, 2016; ders., ZfWG 2015, 301 ff.; gegen eine Grundgesetzverletzung: Windoffer, DÖV 2012, 257; Dietlein, Verfassungsfragen des Glücksspielkollegiums nach § 9a GlüStV 2012, 2015 (https://www.saartoto.de/imperia/md/content/pfe-sst/gutachten_prof_dietlein_gluecksspielkollegium.pdf, Abruf: 8.12.2015)
3 Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland in der Fassung des Ersten Staatsvertrags zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland – Erster Glücksspieländerungsstaatsvertrag (BayGVBl. 2012, 318; im Folgenden: GlüStV)
4 § 1, § 10 Abs. 1 GlüStV
5 § 1 S. 2 GlüStV
6 § 9a Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 8 GlüStV, § 1 VwVGlüStV
7 § 9a Abs. 6 GlüStV; § 2 Abs. 1 VwVGlüStV
8 § 2 Abs. 4 VwVGlüStV
9 § 9a Abs. 3, Abs. 1, Abs. 2, Abs. 5 u. Abs. 8, § 19 Abs. 2 GlüStV
10 § 9a Abs. 8 S. 4 GlüStV; vgl.VGH Kassel, Beschluss v. 16.10.2015 – 8 B 1028/15, Rn. 38
11 § 9a Abs. 8 S. 1 GlüStV; § 6 Abs. 2 S. 2 VwVGlüStV; s. insges. VGH Kassel, Beschluss v. 16.10.2015 – 8 B 1028/15, Leitsatz 1, Rn. 33 ff.
12 Isensee, HStR VI, 3. Aufl. 2008, § 126 Rn. 172.
13 Rudolf, HStR VI, 3. Aufl. 2008, § 141 Rn. 52; F. Kirchhof, in: Maunz/Dürig/u.a., GG, 54. Lfg. 2009, Art. 83 Rn. 85; s. für w.H. auch Fn. 2
14 VGH Kassel, Beschluss v. 16.10.2015 – 8 B 1028/15, Rn. 37 ff., Zitat: Rn. 38; Würtenberger (s. o. Fn. 2), 52 ff., 55
15 BayVerfGH, Entscheidung v. 25.09.2015 – Vf. 9-VII-13 u.a., Rn. 142–146, 194, 213 (Zitat)

Kirchhof

Prof. Dr. Gregor Kirchhof ist Ordinarius für Öffentliches Recht, Finanzrecht und Steuerrecht an der Universität Augsburg. Foto: BzGw/Drombowsky

Dieser Text erschien in voller Länger in der Fachzeitschrift „Beiträge zum Glücksspielwesen“ Ausgabe 2/2015. Diese kann hier im Jahresabo oder einzeln bestellt werden.