Hessischer Verwaltungsgerichtshof: 8 B 432/18 – Beschluss vom 27. September 2018: Echte Konkurrenz bei Spielhallen

Der 8. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshof hat entschieden, dass es für das Auswahlverfahren zwischen aufgrund des Mindestabstandsgebots konkurrierenden Spielhallen unterschiedlicher Betreiber (sog. echte Konkurrenz) in Hessen derzeit keine rechtliche Grundlage gibt. Die hierzu erlassenen Verbindlichen Ausführungsbestimmungen zu § 2 Abs. 2 HSpielhG vom 17. August 2016 geben demnach nicht sachgerechte Kriterien für die behördlicherseits zu erarbeitenden Wägungsschemata vor.

Hintergrund war das Verwaltungsstreitverfahren zwischen Firma A als Antragstellerin und Beschwerdeführerin, die in Wiesbaden zwei Spielhallen betreibt. Diese bestehen an diesem Standort seit 1982, die letzte unbefristete Genehmigung nach § 33i GewO ist datiert vom 09.11.2005. In unmittelbarer Nähe der Spielhallen befindet sich eine weitere Spielhalle und in einer Entfernung von etwa 150 m Luftlinie noch eine weitere. Der Magistrat der Landeshauptstadt Wiesbaden, die Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin ist, verabschiedete am 21. Februar 2017 ein vom Ordnungsamt entwickeltes Wägungsschema, um eine Auswahl zu treffen, welche der konkurrierenden Spielhallen eine glücksspielrechtliche Erlaubnis nach dem HSpielhG erhalten solle. Das Wägungsschema sieht sieben Auswahlkriterien vor:

  1. Qualität der Betriebsführung, Anzahl rechtskräftiger Buß­geldentscheidungen seit Einführung des HSpielhG
  2. Abstand zu Jugendeinrichtungen und allgemeinbildenden Schulen
  3. Offene Verbindlichkeiten und Abschreibungen für Investitionen, die vor dem 29. Oktober 2011 eingegangen wurden
  4. Langfristige Mietverträge, die vor dem 29. Oktober 2011 abgeschlossen wurden
  5. Anzahl der vollzeitbeschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in der Spielhalle 
  6. Anzahl der teilzeitbeschäftigten Mitarbeiterinnen und Mit­arbeiter in der Spielhalle
  7. Dauer der Marktzugehörigkeit der Spielhalle

Die Antragsgegnerin lehnte die Erlaubnisanträge der Antragstellerin mit gleichlautenden Bescheiden vom 23.06.2017 ab und führte zur Begründung aus, da die Spielhalle der Antragstellerin im Wägungsschema nicht obsiegt habe, könne dem Spielhallenbetrieb keine Erlaubnis erteilt werden. Die Stadt Wiesbaden habe sich bei ihrem Wägungsschema an die für Kommunen vorgegebenen „Verbindlichen Ausführungsbestimmungen zu § 2 Abs. 2 HSpielhG“ gehalten. Das Schema sehe ausschließlich objektiv überprüfbare Kriterien vor, welche von jedem Betreiber im Rahmen einer ordentlichen und zuverlässigen Betriebsführung erfüllt werden könnten. Anhaltspunkte für einen Härtefall im Fall der Spielhallen der Antragstellerin gebe es nicht. Wegen der Einzelheiten wird auf die Bescheide Bezug genommen (Bl. 157 ff. Ordner Spielhalle 1 der Behördenakten – BA 1 –, Bl. 122 ff. Ordner Spielhalle 2 – BA 2 –).

Die Antragstellerin hat am 26. Juni 2017 um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht und am 30. Juni 2017 gegen beide Bescheide Widerspruch eingelegt. Das Verwaltungsgericht Wiesbaden hat den Eilantrag mit Beschluss vom 02. Februar 2018 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Antragstellerin stehe voraussichtlich kein Anspruch auf Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis zu. Der Betrieb von zwei Spielhallen in einem Gebäude verstoße gegen das Verbundverbot und das Mindestabstandsgebot. Anhaltspunkte für einen Härtefall gebe es nicht und die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung zwischen den Spielhallen sei rechtlich nicht zu beanstanden.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 27. Februar 2018 eingelegten Beschwerde. Sie bringt vor, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts erweise sich schon vor dem Hintergrund der Ungleichbehandlung von Sportwettenanbietern und Spielbanken gegenüber Spielhallen als unzutreffend. Sie ist außerdem der Ansicht, das Wägungsschema der Antragsgegnerin sei rechtswidrig, weil es den Abstand zu Jugendeinrichtungen und allgemeinbildenden Schulen bei der Auswahl von Bestandsspielhallen einbeziehe, obwohl dies durch die Übergangsregelung in § 15 Abs. 1a HSpielhG ausdrücklich nicht vorgesehen sei. Außerdem sei nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 07. März 2017 eine sachgerechte und komplexe Abwägungsentscheidung der zuständigen Behörde unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Belange der Spielhallenbetreiber zu fordern, um deren Grundrechte zu wahren. Daran fehle es vorliegend ebenfalls, da die noch nicht abgeschriebenen Investitionen der Antragstellerin keinen Eingang in das Wägungsschema der Antragsgegnerin gefunden hätten.

Die Antragstellerin beantragt, den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 02. Februar 2018 – 5 L 3980/17.WI – abzuändern und der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Betrieb der Spielhallen I und II der Antragstellerin über den 30. Juni 2017 hinaus auch ohne glücksspielrechtliche Erlaubnisse bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Anträge auf Erteilung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse gemäß § 9 HSpielhG i. V. m. § 13 Abs. 2, § 2 Abs. 3 HSpielhG vorläufig zu dulden. Die Antragsgegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat entschieden, dass auf die Beschwerde der Antragstellerin der Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 02.02.2018 – 5 L 3980/17.WI – abgeändert wird. Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Betrieb einer von der Antragstellerin auszuwählenden Spielhalle bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu dulden. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. Die Kosten des gesamten Verfahrens haben die Beteiligten jeweils zur Hälfte zu tragen. Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für beide Instanzen auf jeweils 60.000 Euro festgesetzt.