Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat die Stadt Wiesbaden verpflichtet, im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes den Betrieb einer von der Antragstellerin auszuwählenden Spielhalle bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu dulden. Die Antragstellerin betreibt in Wiesbaden zwei Spielhallen seit 1982. Schräg gegenüber der beiden Spielhallen befindet sich eine weitere Spielhalle in einer Entfernung von 150 m Luftlinie, die nicht von der Antragstellerin betrieben wird. Das Hessische Spielhallengesetz sieht einen Mindestabstand von 300 m Luftlinie vor (§ 2 Abs. 2 SpielHg Hessen). Das Land Hessen hat durch verbindliche Ausführungsbestimmungen zu § 2 Abs. 2 Hess. Spielhallengesetz vom 17. August 2016 festgelegt, dass die Kommunen ein sogenanntes “Wägungsschema” für die Auswahlentscheidung erarbeiten sollen.
Die Auswahlkriterien sind:
- Qualität der Betriebsführung z.B. Anzahl OWI-Verfahren, Anzahl der Jugendschutzverfahren, ordnungsgemäße Entrichtung von Steuern
- Abstand zu Jugendeinrichtungen wie z.B. Schulen, Jugendclubs, Jugendberatungsstellen
- mfeld des Spielhallenstandortes Berücksichtigung, wie nah der Spielhallenstandort z.B. zu Anziehungspunkten für Jugendliche oder zu kommunikativen Zentren einer Gemeinde oder Ähnlichem liegt.
- Möglichkeit weiterer Kriterien Neben obigem Pflichtinhalt kann das Wägungsschema noch durch weitere Kriterien seitens der Kommune ergänzt werden.
Der Magistrat (Stadtregierung) der Stadt Wiesbaden kam den aufgeführten Bestimmungen nach und verabschiedete im Februar 2017 ein Wägungsschema, was neben den Pflichtinhalt noch offene Verbindlichkeiten und Abschreibungen für Investitionen, langfristige Mietverträge, Anzahl der Mitarbeiter und Dauer der Marktzugehörigkeit der Spielhalle beinhaltete. Die Stadt wendete sodann das Wägungsschema auf oben genannte Situation an und kam zu dem Ergebnis, dass keine der beiden Spielhallen der Antragstellerin eine Erlaubnis nach dem Hessischen Spielhallengesetz erhalte. Mit dem Ablehnungsentscheid wurde auch der Härtefallantrag der Antragstellerin abgelehnt. Die Antragstellerin hat sodann Ende Juni gegen die Bescheide Widerspruch eingelegt und um einstweiligen Rechtsschutz ersucht, woraufhin das Verwaltungsgericht Wiesbaden mit Beschluss vom 02. Februar 2018 (AZ: 5 L 3980/17. WI) den Antrag zurückgewiesen hat und zur Begründung ausführte, dass die Antragstellerin voraussichtlich keinen Anspruch auf Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis hat, da der Betrieb von zwei Spielhallen in einem Gebäude gegen das Verbundverbot und aufgrund der Entfernung zur anderen Spielhalle gegen das Mindestabstandsgebot verstoße. Ferner hat das Gericht keine Anhaltspunkte für einen Härtefall gesehen. Gegen diese Entscheidung wendete sich sodann die Antragstellerin mit einer form- und fristgerecht eingelegten Rechtsbeschwerde. Mit Beschluss vom 27. September 2018 hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof nunmehr die Stadt Wiesbaden unter Abänderung des ursprünglichen Beschlusses verpflichtet, im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes den Betrieb einer von der Antragstellerin auszuwählende Spielhalle bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu dulden. Begründet liegt dies darin, dass das Verbot der Mehrfachkonzessionen seitens des Gerichts jedenfalls vorläufig bestätigt wurde. Bezüglich des Wägungsschemas argumentierte der VGH jedoch, dass dieses nicht den an ein Auswahlverfahren zu stellenden verfassungsrechtlichen Anforderungen genüge, weil die zwingend vorgeschriebenen Kriterien nicht sachgerecht seien. Das Gericht argumentierte zunächst, dass die Regelung im Hessischen Spielhallengesetz nicht den oben ausgeführten Kriterien für Auswahlentscheidungen gerecht werden könnte. Nach Auffassung des Gerichts wurde eines der vorrangig zu berücksichtigen Kriterien, nämlich die Erfordernis der bestmöglichen Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität, im relevanten Gebiet nicht berücksichtigt. Daneben sei die Qualität der Betriebsführung auch kein geeignetes Auswahlkriterium, weil bereits durch das Gesetz selbstständige Anforderungen an die Betriebsführung einer Spielhalle gestellt werden (z.B. §§ 2-8 Hessisches Spielhallengesetz, Gewerberechtliche Anforderungen). Sollte man nun im Auswahlverfahren auf die Qualität der Betriebsführung abstellen, so wird die Entscheidung, wer letztlich die glückspielrechtliche Erlaubnis erhält, davon beeinflusst, ob einzelne Spielhallenbetreiber die gesetzlichen Anforderungen im größeren Umfang als Konkurrenten erfüllen, was nicht dem Gesetzeszweck entspricht. Gleiches gilt für die Anzahl von Ordnungswidrigkeitenverfahren, die sowohl gewerberechtlich als auch nach dem Spielhallengesetz berücksichtigt werden können (z.B. bei der Möglichkeit des Wiederrufs der Erlaubnis nach dem Gewerberecht oder anhand der Versagungsgründe des § 9 des Spielhallengesetzes). Auch das Kriterium “Abstand zu Jugendeinrichtungen” sieht das Gericht nicht als sachgerecht an, da dadurch das Gebot der optimalen Ausschöpfung der Standortkapazität unterlaufen wird und eine rein zufällige Ungleichheit zwischen Spielhallenbetreibern entsteht. Schließlich sieht das Gericht auch das Kriterium des “Umfelds des Spielhallenstandortes” als sachwidrig an, da bei Tatbestandsvoraussetzungen wie “Anziehungspunkte für Jugendliche” und “kommunikative Zentren” unterschiedliche Interpretationen offen sind. Dies führe zu erheblichen Unsicherheiten bei den betroffenen Spielhallenbetreibern. Dies würde zusätzlich die Gefahr heraufbeschwören, dass hieraus beträchtliche, nicht zulässige, Ungleichbehandlungen resultieren.
