OVG Hamburg bestätigt Hamburger Regelung zum Vorrang älterer Bestandsspielstätten

Von Georg Lütter

Seit Ablauf der Übergangsfrist am 30. Juni 2017 sind Verwaltung und Gerichte mit der Lösung der Konflikte befasst, die aus der vom Glückspielstaatsvertrag (GlüStV) geforderten Beschränkung auf eine Spielhalle je Spielhallenstandort resultieren (Verbot von Mehrfachkonzessionen). In Hamburg muss zwischen den Spielhallen ein Mindestabstand von 500 m (in besonderen Stadtgebieten nur 100m) eingehalten werden. Unterschreiten mehrere Bestandsbetriebsstätten diesen Mindestabstand zueinander, muss zugunsten eines Betriebs über die Weiterbetriebserlaubnis entschieden werden.

Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 7. März 2017 die Anforderung an den Gesetzesvorbehalt für die Auswahlentscheidung minimiert und den Verwaltungen einen erstaunlich großen Entscheidungsspielraum zugestanden: „Der Gesetzgeber kann die Bewältigung der vielgestaltigen Auswahlkonstellation den zuständigen Behörden überlassen, da eine ausdrückliche gesetzliche Regelung soweit ersichtlich nur ein geringes Mehr an Bestimmtheit und Rechtsklarheit schaffen könnte. Auch soweit etwa in Innenstädten oder Stadtteilzentren aufgrund der dort bestehenden Gemengelage eine Vielzahl von Konkurrenzsituationen aufgelöst werden muss, erfordert der Vorbehalt des Gesetzes daher jedenfalls derzeit keine ausdrückliche gesetzgeberische Festlegung (…)“ (Rn 185 des Urteils). Diese Ausführungen haben bei den Staatsrechtlern, aber auch bei den ohne weitere Vorgaben über die Auswahl entscheidenden Verwaltungen nur wenig Freude ausgelöst. Weiterlesen →

VG Hamburg: Hamburger Regelung ist verfassungswidrig

(Georg Lütter) Seit Ablauf der Übergangsfrist am 30. Juni 2017 müssen aus der vom Glückspielstaatsvertrag geforderten Beschränkung auf eine Spielhalle je Spielhallenstandort die praktischen Folgerungen gezogen werden. Nach dem Hamburger Spielhallengesetz (§ 2 Abs. 2 HmbSpielhG) gilt generell ein Mindestabstand von 500 m, in besonders ausgewiesenen Stadtgebieten von nur 100 m. Zwischen Bestandsbetriebsstätten innerhalb dieses Abstands müssen schwierige und in der Regel streitige Auswahlentscheidungen getroffen werden. Das BVerfG hat in seiner Grundsatzentscheidung vom 7. März 2017 keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen das Abstandsgebot erhoben. Es hat sogar das Fehlen gesetzlicher Vorgaben für die Auswahlentscheidung zwischen örtlich kollidierenden Bestandsspielstätten im Saarländischen Spielhallengesetz akzeptiert: Die Entwicklung sachgerechter Entscheidungskriterien könne den zuständigen Behörden überlassen bleiben, „da eine ausdrückliche gesetzliche Regelung soweit ersichtlich nur ein geringes Mehr an Bestimmtheit und Rechtsklarheit schaffen könnte“ (aaO Juris Rn 185). Über diese Aussage lässt sich im Hinblick auf den Gesetzesvorbehalt bei Grundrechtseingriffen trefflich streiten.

Hamburg hat bereits 2012 der Verwaltung eine gesetzliche Vorgabe zur Auswahl der verbleibenden Spielstätte an die Hand gegeben. Gemäß der Übergangsregelung § 9 Abs. 4 HmbSpielhG gebührt der länger bestehenden Spielhalle ohne weitere Abwägungen der Vorrang. Hilfsweise ist der Zeitpunkt der (früheren) Gewerbeanmeldung maßgeblich. Diese Regelung berücksichtigt ausschließlich die Dauer des Bestands bzw. die zeitliche Priorität des Anmeldungsverfahrens (Anciennitätsprinzip). Sogar die in § 2 Abs. 2 Satz 3 HmbSpielhG für Neueröffnungen geforderte Distanz zu Einrichtungen, die von Kindern und Jugendlichen aufgesucht werden, findet in der Übergangsregelung keine Berücksichtigung. Damit verband sich die Hoffnung, mithilfe eines einzigen, relativ leicht feststellbaren Kriteriums die erwartete Flut der Anträge auf Wiedererteilung der Erlaubnis einfach und möglicherweise unstrittig erledigen zu können. Dieser Versuch dürfte gescheitert sein. Auch wenn das Verwaltungsgericht Hamburg (VG Hmb) insbesondere die Hinweise des BVerfG zum grundgesetzlichen Vertrauensschutz im Glücksspielgewerbe tendenziös missinterpretiert, dürfte es im Ergebnis dennoch Recht haben: Die gesetzliche Einschränkung der Auswahlkriterien allein auf die Frage der Anciennität erscheint – gemessen an den Anforderungen des BVerfG zum Grundrechtsschutz – unterkomplex. Weiterlesen →

Bundesverwaltungsgericht zu kommunaler Wettbürosteuer

(Georg Lütter) Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hat mit Urteil vom 29.06.20017 (AZ: 9 C 7.16) einen gemeindlichen Steuerbescheid über eine Wettbürosteuer aufgehoben. Zwar sei die Erhebung einer kommunalen Wettbürosteuer verfassungsrechtlich zulässig, die Fläche des Wettbüros sei allerdings als Maßstab einer Aufwandsteuer ungeeignet.

Das BVerwG sieht in der gemeindlichen „Vergnügungssteuersatzung für das Vermitteln oder Veranstalten von Pferde- und Sportwetten in Einrichtungen (Wettbüros)“ eine gemäß Art. 105 Abs. 2a Grundgesetz (GG) zulässige örtliche Aufwandsteuer. Hiernach haben die Länder „die Befugnis zur Gesetzgebung über die örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern, solange und soweit sie nicht bundesgesetzlich geregelten Steuern gleichartig sind“. In Nordrhein- Westfalen (NW) steht die Befugnis zur Erhebung derartiger Steuern nach Aufhebung des Vergnügungssteuergesetzes NW den Gemeinden zu. Die fragliche Wettbürosteuer sei eine derartige Aufwandsteuer, auch wenn die Wettbürobetreiber die unmittelbaren Steuerschuldner seien. Eigentliche Steuerquelle sei nicht der
Gewinn der Wettbüros, so das BVerwG, besteuert werde vielmehr der „Aufwand der Wettenden für das Wetten in einem Wettbüro“. Dies zeige sich daran, dass die Besteuerung vom Betreiber auf die Spieler regelmäßig abgewälzt werde. Es handele sich um einen Fall indirekter Aufwandsteuern, durch welche der „über die Befriedigung der allgemeinen Lebensführung hinausgehende Aufwand“ der Spieler und damit ihre im Konsum von Wettspielen zum Ausdruck kommenden Leistungsfähigkeit besteuert werde.

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Zur jüngsten Rechtsprechung des Bundesverwaltungs- und Bundesverfassungsgerichts

(Prof. Dr. Bernd J. Hartmann, LL.M. (Virginia)*) In seinem vielbeachteten Beschluss vom 7. März 2017 – 1 BvR 1314/12 –, NVwZ 2017, 1.111 ff., hielt das Bundesverfassungsgericht das Vertrauen der Spielhallenbetreiber für weniger schutzwürdig als entsprechendes Vertrauen anderer Gewerbetreibender. Wörtlich heißt es: „Die Besonderheiten des Glücksspiel- und dabei insbesondere auch des Spielhallensektors haben überdies zur Folge, dass der Grundsatz des Vertrauensschutzes einen Schutz getätigter Investitionen nicht in gleichem Maße verlangt wie in anderen Wirtschaftsbereichen. Bei Spielhallen handelt es sich um Gewerbebetriebe, die von vornherein einen besonderen sozialen Bezug aufweisen, da auch bei Beachtung aller gesetzlichen Vorschriften die Möglichkeit besteht, dass spielsüchtige und spielsuchtgefährdete Spieler Spielhallen aufsuchen. […]“ (BVerfG, NVwZ 2017, 1.111 (Rn. 190))

Die Herabsetzung des Schutzniveaus begründete das Gericht außerdem mit dem Befund, dass Spielhallenbetreiber mehrere Spielhallen so nebeneinander errichtet hätten, dass die vorgesehene Obergrenze der Gerätezahl pro Spielhalle keine Wirkung habe entfalten können: „Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens in den unbegrenzten weiteren Betrieb von Mehrfachspielhallen war auch ohne entsprechende konkrete Reformvorhaben zumindest stark eingeschränkt, denn deren Betrieb unterlief die vom Bundesgesetzgeber mit der Bestimmung des § 3 Abs. 2 SpielV beabsichtigte Begrenzung der maximalen Anzahl der Geldspielgeräte je Standort […] und stellte damit eine (wenn auch legale) Umgehung der schon zuvor bestehenden Vorschriften zur Gerätehöchstzahl in Spielhallen dar […]“ (BVerfG, NVwZ 2017, 1.111 (Rn. 191).

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Regelungen sind verfassungs- und europarechtskonform

(Georg Lütter) Das Oberverwaltungsgericht Lüneburg (OVG) hat den Antrag einer Spielhallenbetreiberin aus Niedersachsen auf einstweiligen Rechtsschutz gegen die Versagung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis mit Beschluss vom 04.09.2017 (AZ: 11 ME 206/17) abgelehnt. Die Antragstellerin betreibt zwei im Verbund stehende Spielhallen. Sie beantragte für beide Spielhallen eine glücksspielrechtliche Erlaubnis, wobei sie selbst für den Fall einer etwaigen Auswahlentscheidung einer Spielhalle den Vorrang gab. Für diese Spielhalle wurde die Erlaubnis erteilt, die Erlaubnis für die andere Spielhalle wurde unter Verweis auf das Verbundverbot in § 25 Abs. 2 Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) abgelehnt.

Das Hauptsacheverfahren ist beim Verwaltungsgericht Hannover (VG) anhängig. Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz wurde zunächst vom VG und, auf die Beschwerde der Antragstellerin hin, auch vom OVG abgelehnt. Das OVG nahm Bezug auf den Beschluss des BVerfG vom 07.03.2017 (1 BvR 1314/12) zur Vereinbarkeit der Regelungen des GlüStV und der Ausführungsbestimmungen von Berlin, Bayern und Saarland mit dem Grundgesetz. Es übertrug die Argumentation des BVerfG unter Berücksichtigung von dessen Besonderheiten auf das niedersächsische Landesrecht. Das OVG folgte den Ausführungen des BVerfG, wonach den Ländern gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr.11 GG die Gesetzgebungsbefugnis zur Regelung des Rechts der Spielhallen zusteht. Die landesrechtliche Einführung eines glückspielrechtlichen Erlaubnisvorbehalts ist demnach zulässig.

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Entscheidender Schritt Nordrhein-Westfalens gegen die rechtswidrige Aufstellung

(Georg Lütter) Nordrhein-Westfalen hat am 9. November 2017 einen Erlass zum landeseinheitlichen Vollzug von §1 der „Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit“ (Spielverordnung, SpielV) auf den Weg gebracht. Er richtet sich an die Bezirksregierungen und örtlichen Ordnungsbehörden. Damit wird der Umgehung gesetzlicher Anforderungen im Wege der Scheingastronomiebetriebe nicht nur im Einzelfall gegengesteuert. Die Erteilung von Geeignetheitsbestätigungen gem. § 33c GewO zur Aufstellung von Geldspielautomaten soll nun auf „echte“ Gastronomieräume beschränkt werden. Darüber hinaus zielt der Erlass auf die Rücknahme rechtswidrig erteilter Geeignetheitsbestätigungen und auf den Widerruf ursprünglich zwar rechtmäßiger Geeignetheitsbestätigungen, die aber heute aufgrund geänderter Rechtslage nicht mehr erlassen werden könnten.

Das Ministerium stützt sich wesentlich auf die (rechtskräftige) Entscheidung des OVG Münster vom 10.11.2016 (Az.: 4 A 466/14), die den Widerruf einer Geeignetheitsbestätigung bestätigt hatte. Der Erlass betrifft die Anwendung von Bundesrecht unter dem Aspekt der im Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) verankerten Regelungsziele sämtlicher Länder. Ihm könnte daher eine bundesweite Vorreiterrolle zukommen. Hintergrund ist der weitgehend geduldete Missbrauch von §1 SpielV zur Erlangung einer Geeignetheitsbestätigung nach §33c Abs. 1 und 3 GewO durch Automatenaufsteller, die einen spielrechtlich relevanten Gastronomiebetrieb lediglich vortäuschen. Das Ministerium für Wirtschaft, Innovation, Digitalisierung und Energie befürchtet, dass mit der Umsetzung des Abstandgebots zwischen Spielhallen und den damit drohenden zahlreichen Schließungen eine Ausweichbewegung von Spielhallen auf Scheingaststätten einsetzen könnte.

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Regelungen, die den Betrieb einer Spielhalle betreffen und keinen Bezug zu den technischen Anforderungen an Geldspielgeräte oder zu vom konkreten Aufstellort unabhängigen Fragen der Geräteaufstellung aufweisen, sind dem Recht der Spielhallen im Sinne von Art. 70 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG zuzuordnen und unterfallen damit der ausschließlichen Gesetzgebungszuständigkeit der Länder.

Die Befugnis der für das Recht der Spielhallen zuständigen Behörde, den unerlaubten Betrieb einer Spielhalle zu unterbinden, gehört zum Kernbereich des Spielhallenrechts.

Der Umstand, dass die Geeignetheitsbestätigung nach § 33c
Abs. 3 GewO nicht dem Geräteaufsteller gegenüber aufgehoben wurde, hindert die Behörde nicht daran, mit den Mitteln des § 9 Abs. 2 SSpielhG in Verbindung mit § 15 Abs. 2 GewO gegen den Betreiber der Räumlichkeiten vorzugehen, wenn sich herausstellt, dass diese den Charakter einer (unerlaubten) Spielhalle aufweisen.

§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV betrifft nur solche Schank- oder Speisewirtschaften, bei denen der Gaststättenbetrieb im Vordergrund steht, nicht aber Gewerbetriebe, die zwar nebenbei Speisen und Getränke anbieten, deren Schwerpunkt aber auf dem Bereitstellen von Spielgeräten liegt.

(Amtl. Lts.)

Das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig hat Ende Oktober entschieden, dass das Verbot, Casino-, Rubbellos- und Pokerspiele im Internet zu veranstalten oder zu vermitteln, auch nach der teilweisen Öffnung des Vertriebswegs „Internet“ für Sportwetten und Lotterien mit Verfassungs- und Unionsrecht vereinbar ist.

Die auf Malta und in Gibraltar niedergelassenen Klägerinnen wandten sich gegen glücksspielrechtliche Untersagungsverfügungen. Sie boten im Internet Casino-, Rubbellos- und Pokerspiele an. Die Klägerin im Verfahren BVerwG 8 C 18.16 bot außerdem Online-Sportwetten an, ohne über eine Konzession nach dem Glücksspielstaatsvertrag zu verfügen. Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg hat der Berufung der Klägerinnen gegen die Abweisung ihrer Klagen stattgegeben und die Untersagungen aufgehoben. Die Revisionen des beklagten Landes hatten Erfolg.

Die Annahme des Verwaltungsgerichtshofs, die in den Untersagungsverfügungen ausdrücklich genannten Glücksspielarten hätten detailliert beschrieben werden müssen, überspannt laut Bundesverwaltungsgericht die Anforderungen des Bestimmtheitsgebots. Außerdem habe der Verwaltungsgerichtshof zu Unrecht angenommen, eine Untersagungsverfügung sei selbst bei einer Verpflichtung der Behörde zum Einschreiten willkürlich, wenn ihr kein im Voraus festgelegtes Eingriffskonzept zugrunde liege.

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Ein Vorschlag zum Perspektivwechsel statt bequemer Richterschelte

(Martin Reeckmann) Die Glücksspielanbieter haben kein Glück mit dem Bundesverfassungsgericht – und sehen die Ursache mitunter in einer moralisierenden Bewertung des Glücksspiels durch das BVerfG. Festgemacht wird dies unter anderem an der Wertung des Glücksspiels als unerwünscht. Aber trifft das aktuell zu?

Erfolgsquote 2,3 Prozent

Das BVerfG hat sich seit Beginn seiner Arbeit im September 1951 in rund 100 Verfahren mit dem Glücksspiel befasst – davon entfallen knapp 80 Prozent auf die Jahre seit der Jahrtausendwende. Anlass waren meist Verfassungsbeschwerden, mit denen die Verletzung von Grundrechten gerügt wurde. Generell haben nur wenig mehr als zwei Prozent aller Verfassungsbeschwerden Erfolg. Das ist auch im Glücksspielwesen nicht anders, wie zuletzt der Spielhallen-Beschluss vom 07.03.2017 illustriert: Dort hat das BVerfG vier Verfassungsbeschwerden gegen das Spielhallenrecht der Länder Bayern, Berlin und Saarland abgewiesen und in keinem einzigen Punkt einen Verstoß des Spielhallenrechts gegen das höherrangige Grundgesetz erkannt. Die bescheidene Erfolgsquote von Verfassungsbeschwerden gegen die Glücksspielgesetzgebung ist also statistisch nichts Besonderes. Eher stellt sich die Frage, weshalb Glücksspielanbieter annehmen, ihre Erfolgsquote könnte höher sein als im Durchschnitt …

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Das Oberverwaltungsgericht Lüneburg hat am 4. September 2017 in zwei Verfahren Entscheidungen zur Rechtswidrigkeit des Losverfahrens bei Abstandskonkurrenz sowie zu Verbundspielhallen getroffen.

In einem Verfahren (Az. 11 ME 330/17) wurde einem Spielhallenbetreiber, dessen zwei Verbundspielhallen sich in einem Abstand von weniger als 60 Metern zu der Spielhalle eines anderen Betreibers befinden, von der Stadt Lingen für beide Spielhallen die glücksspielrechtliche Erlaubnis für den Weiterbetrieb versagt. Zuvor war wegen des in Niedersachsen bestehenden Abstandsgebots, wonach der Abstand zwischen Spielhallen mindestens 100 Meter betragen muss, ein Losverfahren durchgeführt worden, bei dem die Spielhalle des anderen Bewerbers gezogen und diesem eine glücksspielrechtliche Erlaubnis erteilt wurde. Gegen die Ablehnung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis hat der im Losverfahren unterlegene Spielhallenbetreiber Klage erhoben und um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht. Dem Eilantrag hatte das Verwaltungsgericht Osnabrück mit Beschluss vom 29. Juni 2017 (Az. 1 B 76/17) teilweise stattgegeben und die Stadt Lingen verpflichtet, den Betrieb einer von dem Spielhallenbetreiber auszuwählenden Spielhalle bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Klageverfahren zu dulden.

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